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建立企業法律風險管理機制之我見

來源:同濟律師 發布時間:2012-12-18
 
經過十幾年市場經濟浪潮的磨礪和沖洗,隨著中國企業與世界經濟的融合度越來越高,我國企業家的法律意識得到了較大的提高,大多能通過法律救濟的途徑來維護自己的合法權益。但隨著世界經濟一體化和市場經濟的進一步發展,隨著企業所處內外環境的日趨復雜,人們觀念和思維方式的變化,如果企業家的法律意識仍停留在通過法律救濟的途徑來維護自己的合法權益,而對自己企業所面臨的消費者、競爭、公共關系、供應商、經銷商等外部環境,以及人力資源、財務、生產、決策等內部環境,可能產生的法律風險沒有足夠的認識與防范,一旦風險爆發,企業自身難以掌控,往往帶來相當嚴重的后果,有時甚至是顛覆性的災難。因此,建立企業法律風險管理機制,是加強企業風險管理最基本的要求。
    一、企業法律風險的含義、特征和分類
    "企業法律風險"的概念是在《國有企業法律顧問管理辦法》中第一次正式提出。所謂"企業法律風險",是指在法律實施過程中,由于行為人做出的具體法律行為不規范而導致的,與企業所期望達到的目標相違背的法律不利后果發生的可能性。法律風險不等于違法風險,但所有導致法律風險的行為都具有不規范性。法律風險的成因包括違法行為、自甘冒險行為、法律的不確定性、法律環境的不完善性以及法律監控活動的不規范性等。單從企業法律風險管理的角度來看,法律風險,是指在企業從籌備設立起到依法徹底終止前,由于對法律規范的生疏或忽略,其作為或不作為的行為與法律規范存在差異,并因此而未盡法定義務或未行使法定權利,從而導致其受到處罰、承擔民事或刑事責任,以及單方權益喪失的可能性。法律風險可能導致的損害包括:經營性損失(收益或利潤損失、成本或責任增加等);民事索賠、判決或裁決(包括辯護及和解費用);行政或刑事處罰或制裁;企業資產(包括有形和無形財產)受損;商譽受損;其他損害。
    從上述的概念可以看出企業法律風險的主要特征是: 
   (1)發生的可能性。既然是風險,就應當是指將來可能發生的,而不是已經或肯定發生的或不可能發生的行為;
   (2)后果的不利性。這種可能發生的行為將給企業帶來不利的法律后果;
   (3)成因的復雜性。造成法律風險的原因較為復雜,既包括企業自身法律意識淡薄,對法律環境認知不夠,經營決策不考慮法律因素,甚至故意違法經營等內部因素,也包括立法不完備,法律法規及政策的變更,執法不公正,合同相對人失信、違約、欺詐等外部因素。
   (4)風險的可控性。法律風險是可以預見和避免的,因此說法律風險是可以防范和控制的。
    法律風險的分類:從風險形成角度講,法律風險包括內部法律風險和外部法律風險。內部法律風險,是指企業自身設立、內部運營過程中伴隨而來的風險。比如,公司設立登記、股東股權轉讓、經營方式手段等是否合法合規。外部法律風險,是指企業作為一個主體與外界政府、其他公司、組織、個人等進行投資、交易等過程中形成的法律風險。比如,投資行為、交易行為、資產管理、融資等行為引起的風險。
    從風險的對象角度講,法律風險包括企業經營者、管理者面臨的風險;企業的經營管理系統與組織的穩定、完善與安全風險;制度規則的風險;資本與資產運行管理的風險等。
    二、企業法律風險的表現形式
    1、企業設立中的法律風險:在設立企業的過程中,企業的發起人是否對擬設立的企業進行充分的法律設計,是否完全履行了設立企業的義務,以及發起人本身是否具有相應的法律資格等。包括企業法律形態選擇的風險、企業設立法律文件的風險、企業權益分配的風險、股權轉讓中的法律風險等。
    2、合同法律風險:指在合同訂立、生效、履行、變更、解除或終止及違約責任的確定過程中,合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同風險是企業經營過程中的主要風險之一。包括:合同訂立中的風險、合同履行中的風險、合同變更、解除與終止中的法律風險、合同的生效及風險、違約責任承擔風險等
    3、企業并購法律風險:企業并購的法律風險主要表現在企業兼并中。企業兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產權法等法律法規,且操作復雜,潛在的法律風險較高。包括:地方保護的風險、商業賄賂的風險、重大訴訟和仲裁的風險、目標公司帶來的風險(主體資格、資產存在、職工安置、債權債務等)、市場的風險等。
    4、知識產權法律風險:知識產權是蘊涵創造力和智慧結晶的成果,其客體是一種非物質形態的特殊財產,要求相關法律給予特別規定。很多企業沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護,從法律風險的解決成本看,避免他人制造侵權產品比事后索賠更為經濟。包括:專利權法律風險、商標權法律風險、著作權法律風險、商業秘密中的法律風險。
    5、人力資源管理法律風險:在企業人力資源管理過程各個環節中,從招聘開始,面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中,都有相關的勞動法律法規的約束,企業的任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛,都有可能給企業造成不良影響。包括:勞動合同的簽訂、變更及終止中的法律風險、勞動者的權利和社會保障中的法律風險、勞動爭議解決中的法律風險等。
    6、其它法律風險:企業在生產經營過程中,還會因為自身的不規范行為及外界的行為,可能受到工商、稅務、環保等行政管制風險,各種侵權糾紛等法律風險。   
    三、建立企業法律風險管理機制的意義
    1、重視和加強企業法律風險管理,是企業適應市場競爭環境變化的客觀需要。
    進入二十一世紀,在經濟全球化的背景下,企業可以在更大的范圍和更廣的領域合理配置資源,但市場競爭也將空前激烈。實踐表明,市場競爭越激烈,企業面臨的法律風險就越大,就越有必要建立企業法律風險管理機制。隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步完善以及加入世界貿易組織,我國企業面臨的市場競爭環境變得更為復雜,而市場競爭環境的變化,既可能給企業帶來更加豐厚的競爭回報,也可能給企業帶來更多潛在的法律風險。因此,重視和加強企業法律風險管理,是企業適應市場環境變化,爭取市場競爭優勢的一項基礎性工作。
    2、重視和加強企業法律風險管理,是企業自身改革和發展的重要保障。
    近幾年來,市場經濟迅速發展,企業的發展取得了新的進展,同時,我們也應當看到,現代企業制度建設的步伐有待進一步加快,企業的法人治理結構還需要進一步完善。所有這些問題的解決,客觀上要求我們必須加快建立規范的法人治理結構,重視提高防范和化解法律風險的能力和水平。
    3、重視和加強企業法律風險管理,也是企業加快實施"走出去"戰略的需要。
    近幾年來,許多企業進一步實施"走出去"戰略,積極參與國際經濟技術交流與合作,不斷拓展自身的業務領域。隨著中國進一步擴大對外開放和積極實施"走出去"戰略,了解和熟悉對方的法律環境,重視和加強企業法律風險管理,是擺在企業面前的一個現實而又緊迫的課題。
    四、企業法律風險管理的措施
    重視和加強法律風險管理,應當充分發揮法律監督的事前防范、事中控制和事后補救的作用,從而保障企業各項工作的順利推進。
    1、企業經營者要樹立企業法律風險管理意識
    企業的重大經營活動、重大投資決策或重大改制等,前期應該有法務人員或法律顧問的參與。目前,許多企業往往等到一項決策即將塵埃落定,一項合作馬上簽約了,才讓法務人員或法律顧問審查文件。而法務人員或法律顧問沒有參與整個過程,不了解其中的細節,對文件的審查也就停留于表面,很難發現根本性疏漏,從而埋下法律風險。而法務人員或法律顧問要提前介入,必須靠企業老總要有較高的法律風險管理意識,否則,人微言輕的底層管理者或法務部門難有機會提前介入企業的決策,因此,從某種意義上講,企業經營者的法律風險管理意識的強弱決定了一個企業到底能走多遠。
    2、建立企業法律風險管理機制
    企業老總不僅僅要有法律風險管理的意識,還要建立一套企業法律風險管理機制,要把法律風險管理納入到企業經營管理的流程中,要使企業全體員工參與該機制的建設。在對企業進行管理中,企業老總一定要有法律風險管理意識,支持法務人員或法律顧問介入日常管理。因為日常管理涉及企業生產經營的各個部門,沒有老總支持,法務人員或法律顧問很難介入到各個部門的管理中,比如勞動合同法頒布以后,法務人員或法律顧問應與人力資源部門一起,修改企業用工制度,一方面可以保護職工合法權益,另一方面能夠防范勞動爭議風險和勞動行政處罰風險。反之,法律風險管理機制將形同虛設、流于形式。
    3、聘請法律顧問對企業法律風險進行評估并提出解決方案
    企業應當建立法律顧問制度,有條件的企業可以建立法律工作部門,沒有條件建立獨立法律部門的單位,可以外聘法律顧問。外聘法律顧問可以是常年法律顧問,也可以是一事一聘。企業在重大決策和處理較重大法律事務時,應當有法律部門或者法律顧問參加。企業的經營、投資、合并等重大企業行為必須有法律顧問的法律意見或建議。為保證決策的合法性、簽署合同的安全性,企業必須聘請法律專家對企業法律風險進行評估,出具法律意見或建議,保證企業在作出重大經營決策、簽署合同等重要行為時,有法律顧問的參加并對相關法律風險提出防范意見。
    五、實踐中如何處理法律風險管理與企業利益之間的關系
    進行法律風險管理并不是單純的追求所有的法律風險的最小化。風險和收益本來就是對立的。一味地強調降低和消除所有的法律風險,企業將無法進行經營和發展,但如果為了謀取利益而疏于對法律風險的管理,將給企業帶來重大的法律后果,甚至導致災難性的打擊。因此,我們在決策過程中要注意業務發展和公司風險之間的關系,在法律風險可承受的范圍內,使企業利益最大化。也就是說要使企業在法律風險最低的前提下,追求收益最大化;或在收益一定的前提下,追求法律風險的最小化。
編輯:曲延興--律師
 
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